• twitter
  • facebook
  • vkontakte
  • youtube
  • instagram

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А-32-10651/2010 в отношении ОАО "ЮТК"

Дата публикации: 18 октября 2010, 04:00

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности и обоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
 
город Ростов-на-Дону  дело № АЗ2-10651/2010
07 октября 2010 г. 
15АП-8426/2010
 
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Н.Н. судей Александрова В.А., Золотухиной СИ.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей при участии:
от открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания": Козловой О.Н., юрисконсульта службы правового обеспечения Краснодарского филиала, паспорт, доверенность 23 АД 100591 от 17 декабря 2009 года, действительна до 31 декабря 2010 года;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Незусовой О.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 12 от 18 января 2010 года (бланк № 050742); Жигуновой А.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 65 от 21 сентября 2010 года (бланк № 061681);
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010, принятое судьей Погореловым И. А.
по заявлению открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" (по месту нахождения Краснодарского филиала)
к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю
при участии третьего лица - Мозговой Александры Федоровны о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11 -26/2010
УСТАНОВИЛ:
ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по месту нахождения Краснодарского филиала (далее - общество, ОАО "ЮТК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11-26/2010.
Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 мая 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Мозговая Александра Федоровна (л.д. 104).
Требования мотивированы тем, что в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт наступления последствий в виде ущемления прав абонента. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии причинно-следственной связи между имевшими место событием (ошибочным начислением абонент платы за декабрь 2008 года - январь 2009 года) и наступлением последствий в виде ущемления прав абонента, вменяемых обществу управлением. УФАС по Краснодарскому краю не учтено, что все действия обществом совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав без наложения на контрагентов неразумных ограничений и постановки в необоснованные условия реализации контрагентами гражданских прав. Плата за резервирование порта, через который осуществляется предоставление доступа к сети Интернет, установлена на основании тарифного плана общества и не противоречит нормам действующего гражданского законодательства. Включение в договор, заключаемого с абонентами общества, пункта, предусматривающего обязанность оплаты абонентом услуг в полном объеме, не является нарушением норм действующего законодательства и не может расцениваться, как нарушение норма антимонопольного законодательства.
Решением суда от 14 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически ОАО "ЮТК" взимало с абонентов плату за оказание услуг, представление которых не производилось, следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что действия общества, выразившиеся во включении в договор на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, нарушают часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не согласившись с указанными выводами, открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.
Апелляционная жалоба и дополнительные письменные пояснения к ней мотивированы следующим:
-суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного спора, а именно: начисление платы за оказание услуги по доступу к сети Интернет с взиманием платы за резервирование порта доступа является ошибочным и не носит систематический характер; указанные нарушения прав абонента устранены, по данному факту общество привлечено к административной ответственности;
-в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ошибочное начисление абоненту платы за представление доступа к сети Интернет и взимание платы за резервирование порта, является применением пункта 6.8 публичной оферты;
-в случае прекращения представления услуг по представлению доступа к сети Интернет с абонента взимается плата за резервирование порта, установленная тарифным планом общества, что свидетельствует о том, что ОАО "ЮТК" осуществляет свои действия в разумных пределах реализации гражданских прав;
-общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет, что подтверждается ответом № 10-131/5 от 25 августа 2010 года У ФАС по Краснодарскому краю, в котором сказано, что общество не включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение по представлению телематических услуг связи и услуг передачи данных, таким образом, антимонопольный орган неверно определил доминирующее положение ОАО "ЮТК" на рынке широкополосного доступа к сети Интернет;
-определение доминирующего положения общества по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет произведено без учета присутствия на рынке альтернативных операторов, представляющих аналогичные услуги;
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Краснодарскому краю указало, что условия договора по представлению широкополосного доступа к сети Интернет (пункт 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 54.3, 8.5) нарушают права абонента и противоречат требованиям части 2 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», а также пункту 36 Правил оказания услуг по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года № 32. Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЮТК" занимает доминирующее положение на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL в географических границах муниципального образования город-курорт Анапа за 2008 года с долей 96,1 %, за 2009 года - 98,2%.
Мозговая Александра Федоровна также представила отзыв на апелляционную жалобу, указав в нем, что действия антимонопольного органа по признанию общества нарушившим нормы антимонопольного законодательства являются правомерными. В материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о систематичности нарушения прав абонентов неправомерными действиями ОАО "ЮТК". Общество и в настоящий момент продолжает совершение действия, нарушающих права абонентов, что выражается в неисполнении предписания антимонопольного органа. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.
В судебном заседании представитель ОАО "ЮТК" огласили доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе. Представители УФАС по Краснодарскому краю огласили доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
Мозговая Александра Федоровна представителя в судебное заседание не направила, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом, о чем у суда имеется почтовое уведомление № 344002 54130 4.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передач данных ADSL на территории муниципального образования гор ода-кур орта Анапа за 2008 год составляет 96,09%, за 2009-98,28%.
17 декабря 2007 года между гражданкой Мозговой А.Ф. (абонент) и ОАО "ЮТК" (оператор) заключен договор об оказании услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL.
В соответствии с пунктом 5.2.3 указанного договора оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Согласно пункту 5.4.3 данного договора в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Пунктом 6.8 указанного договора предусмотрено, что при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.З., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
Из пункта 8.5. договора следует, что оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1.-4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
На основании пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3., 5.4.3., 8.5. ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет за декабрь 2008 года и январь 2009 года, в то время как в указанный период доступ к сети абонентом не осуществлялся.
Посчитав, неправомерным включение в договор условий пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, которые предусматривают полную оплату услуг, в случае приостановления оказания их оператором, Мозговая Александра Федоровна обратилась в антимонопольный орган с заявлением.
По результатам рассмотрения заявления Мозговой Александры Федоровны Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю вынесено решение от 26 марта 2010 года № 26/10, которым признан в действиях,
ОАО "ЮТК", выразившихся в ущемлении интересов гражданки Мозговой Александры Федоровны, путем включения в договор на оказание услуги широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Обществу выдано предписание от 26 марта 2010 года № 11-26/2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранении выявленных нарушений.
Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "ЮТК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании их незаконными и подлежащими отмене.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ЮТК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке услуг, включившим в договор условия, ущемляющие права абонента.
Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод обоснованным в силу следующего.
Статьей 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что товарный рынок -сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Согласно части 1 статьи 5 Закона 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (деле - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Из приведенного следует, что нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Закона № 135-ФЗ установлен прямой запрет на ограничение, недопущение конкуренции, а также ущемление прав других лиц в результате использования хозяйствующим субъектом своего доминирующего положения. При этом доминирующим признается положением хозяйствующего субъекта, доля которого на определенном рынке товаров или услуг составляет 10 процентов.
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ определено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Следовательно, граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, что выражается в возможности включения в них различных условий и положений, направленных на удовлетворение их личных, хозяйственных запросов. Между тем, заключаемые между хозяйствующими субъектами и гражданами договоры должны соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым к ним нормами действующих на момент заключения законов.
Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закона № 126-ФЗ) в Российской Федерации гарантируется оказание универсальных услуг связи. К универсальным услугам связи в соответствии с настоящим Федеральным законом относятся услуги по передаче данных и предоставлению доступа к сети "Интернет" с использованием пунктов коллективного доступа (пункт 1).
Пунктом 1 и 2 статьи 54 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов -непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года N 87, телематические услуги связи входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Подпункт "б" пункта 4 раздела XVIПеречня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением N 87 (далее - Перечень), включает обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи.
Правила оказания телематических услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года N 575 (далее -Правила).
Согласно пункту 2 Правил «предоставление доступа к сети передачи данных» - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; "тарифный план" - совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи.
Пунктом 28 Правил предусмотрено, что абонент обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок.
Согласно пункту 32 Правил оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.
Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором (пункт 38 Правил).
Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (пункт 38 Правил).
Таким образом, из положений статьи 781 ГК РФ, пункта 16, пункта 4 Перечня, пунктов 2, 28,32, 38 Правил следует, что представление доступа к сети Интернет операторами связи является услугой, оплата которой производится по объему фактически принятой, и (или) переданной, информации либо по факту оказания единичной услуги.
взимание платы за фактически не представленную услугу недопустимо и противоречит нормам действующего законодательства в области представления услуг связи и иных услуг, с ними неразрывно связанных. Недопустимо включение в условия договоров по представлению доступа к услугам связи, в том числе предоставлению услуг доступа к сети "Интернет", условий, возлагающих на абонентов обязанность по оплате услуг доступа без фактического их оказания.
Как следует из вышеприведенных норм, а также сложившегося порядка, представление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет осуществляется на основании публичной оферты оператора связи, заявления абонента, служащего основанием для последующего заключения договора, тарифных планов оператора связи.
Статье 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Согласно публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет без номера и даты (л.д. 106-109), публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет от 10 февраля 2009 года б/н (л.д. 26-23) в договор на предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, включены пункты 5.2.3, 5.4.3, 6.8, 8.5 следующего содержания:
-оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.3., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
-оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1. - 4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
В соответствии с тарифным планом на предоставление услуг доступа к сети Интернет серии «DISEL» для населения Краснодарского филиала ОАО "ЮТК" (Тарифный план «DISEL-Unlim») размер платы с налогом на добавленную стоимость за предоставление в пользование услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, ADSL 2+ в месяц, на скорости до 64 Кбит/с, составляет 650, 000 рублей (л.д. 33).
Согласно тарифу на сервисные и дополнительные услуги, оказываемые Краснодарским филиалом ОАО "ЮТК" размер платы за резервирование порта при предоставлении услуг доступа к сети Интернет в период временного отключения, за один порт в месяц, составляет 100, 00 рублей (л.д. 39-41).
Следовательно, в период времени приостановления оказания услуги широкоформатного доступа к сети Интернет, с абонента взимается плата за резервирование порта, а также плата за услуги оператора по предоставлению доступа к сети Интернет.
Согласно выписки из лицевого счета № 262351 от 04 марта 2009 года, ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне за период декабрь 2008 года и январь 2009 года начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет, в то время как в данный период доступ к сети Интернет абонентом не осуществлялся.
Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "ЮТК" включило в условия договора, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной условия, послужившие основанием для взимания с последней платы за фактически не представленную услугу.
Податель жалобы полагает, что нарушения антимонопольного законодательства не имело места, поскольку взимание данной платы было осуществлено однократно ввиду допущенной ошибки, за которую ОАО "ЮТК" в последующем было привлечено к административной ответственности; однократность совершения такого действия не может служить достаточным основанием для вывода о нарушении прав абоненте.
Между тем, общество не учитывает, что согласно пункту 38 Правил оператор связи обязан вести строгий учет зачисления и списания со счета абонента денежных средств в счет оказания телематических услуг связи, оказанных в соответствии с заключенным договором.
Далее, доказательств, свидетельствующих о том, что взимание денежных средств с гражданки Мозговой Александры Федоровны, за фактически не оказанные услуги широкоформатного доступа к сети Интервенте, произошло по причине технической ошибки в работе системы учета списания/зачисления денежных средств, в материалы дела не представлено.
Более того, в вину ОАО "ЮТК" вменено не нарушение в расчетах с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, а включение в договор ущемляющих права абонента условий, то есть нарушение антимонопольного законодательства, являющееся оконченным с момента подписания договора, а не с момента его исполнения.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апеллянта о том, что ОАО "ЮТК" не занимает доминирующего положения на рынке услуг представления широкоформатного доступа к сети Интернет, поскольку установление доминирующего положения произведено без учета наличия хозяйствующих субъектов, оказывающих альтернативный вид услуг; ОАО "ЮТК" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по виду деятельности - предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, в силу следующего.
Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.
В соответствии со статьей 4 Закона 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары  - товары, которые могут быть   сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при принятии решения № 26/2010 от 26 марта 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, по сведениям предоставленным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому по состоянию на 01 декабря 2009 года, составлен аналитический отчет по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009.
Согласно аналитическому отчету по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009, приобщенному к материалам дела судом апелляционной инстанции:
услуги доступа к сети Интернет представляется следующими способами (сегменты рынка):
-с организацией по проводному широкополосному доступу (по существующим сетям электросвязи с использование абонентской линии - ADSL, Dial-up);
-с организацией по беспроводному широкополосному ' доступу с использованием сетей сотовой связи Wi-Fi (для населения практически не применяется), Wimax, GPRS.
Наибольшим спросом среди потребителей услуг пользуются услуги передачи данных по типу технологии ADSL, где по соотношению цена/качество, по скорости и надежности является наиболее оптимальными из существующих вариантов подключения к Интернету. В настоящее время - это один из самых распространенных стандартов сетей, (ориентировочная стоимость подключения от 1100,00 руб + 250-2000руб./месяц в зависимости от скорости передачи).
Доступ по технологии ADSL обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с. Основным преимуществом технологии ADSL является возможность увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Абонент получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи.
В границах муниципального образования города-курорта Анапа, услуги связи в сети передачи данных (доступ к информационным ресурсам сети Интернет по технологии передачи данных ADSL) оказывают:
-ОАО "ЮТК";
-ООО "Кубтелеком".
Количественные показатели, характеризующие структуру товарного рынка на территории муниципального образования города-курорта Анапа, рассчитаны по сведениям, предоставленным субъектами рынка за 2008-2009.
Объем реализации продукции по технологии широкополосного проводного доступа ADSL составил:
за период 2008 года:
-ОАО "ЮТК" - 153 353 757 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 6 235 333, 06 Мб;
за период 2009 года:                                                          
-ОАО "ЮТК" - 522 248 742 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 9 139 391, 42 Мб.
На основании проведенного анализа Управлением сделан вывод, что доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа за 2008 составляет: 96,09%, за 2009 - 98,28%.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанные итоговые данные в решении УФАС по Краснодарскому краю являются результатом представленного аналитического отчета, в связи с чем считает его относимым к делу доказательством.
Таким образом, в соответствии с требованиями статьи 5 Закона № 135-ФЗ, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа занимает доминирующее положение.
Обществом доказательств, опровергающих данные сведения, в материалы дела не представлено.
С учетом изложенного апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" удовлетворению не полежит.
Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ЮТК" - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий Н.Н. Иванова
Судьи  В.А. Александров
  С. И. Золотухина

 

stdClass Object ( [vid] => 6803 [uid] => 1 [title] => Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу № А-32-10651/2010 в отношении ОАО "ЮТК" [log] => [status] => 1 [comment] => 1 [promote] => 0 [sticky] => 0 [nid] => 6803 [type] => solution [language] => ru [created] => 1287345600 [changed] => 1370528289 [tnid] => 0 [translate] => 0 [revision_timestamp] => 1370528289 [revision_uid] => 0 [body] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] =>

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности и обоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
 
город Ростов-на-Дону  дело № АЗ2-10651/2010
07 октября 2010 г. 
15АП-8426/2010
 
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Н.Н. судей Александрова В.А., Золотухиной СИ.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей при участии:
от открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания": Козловой О.Н., юрисконсульта службы правового обеспечения Краснодарского филиала, паспорт, доверенность 23 АД 100591 от 17 декабря 2009 года, действительна до 31 декабря 2010 года;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Незусовой О.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 12 от 18 января 2010 года (бланк № 050742); Жигуновой А.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 65 от 21 сентября 2010 года (бланк № 061681);
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010, принятое судьей Погореловым И. А.
по заявлению открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" (по месту нахождения Краснодарского филиала)
к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю
при участии третьего лица - Мозговой Александры Федоровны о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11 -26/2010
УСТАНОВИЛ:
ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по месту нахождения Краснодарского филиала (далее - общество, ОАО "ЮТК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11-26/2010.
Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 мая 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Мозговая Александра Федоровна (л.д. 104).
Требования мотивированы тем, что в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт наступления последствий в виде ущемления прав абонента. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии причинно-следственной связи между имевшими место событием (ошибочным начислением абонент платы за декабрь 2008 года - январь 2009 года) и наступлением последствий в виде ущемления прав абонента, вменяемых обществу управлением. УФАС по Краснодарскому краю не учтено, что все действия обществом совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав без наложения на контрагентов неразумных ограничений и постановки в необоснованные условия реализации контрагентами гражданских прав. Плата за резервирование порта, через который осуществляется предоставление доступа к сети Интернет, установлена на основании тарифного плана общества и не противоречит нормам действующего гражданского законодательства. Включение в договор, заключаемого с абонентами общества, пункта, предусматривающего обязанность оплаты абонентом услуг в полном объеме, не является нарушением норм действующего законодательства и не может расцениваться, как нарушение норма антимонопольного законодательства.
Решением суда от 14 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически ОАО "ЮТК" взимало с абонентов плату за оказание услуг, представление которых не производилось, следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что действия общества, выразившиеся во включении в договор на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, нарушают часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не согласившись с указанными выводами, открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.
Апелляционная жалоба и дополнительные письменные пояснения к ней мотивированы следующим:
-суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного спора, а именно: начисление платы за оказание услуги по доступу к сети Интернет с взиманием платы за резервирование порта доступа является ошибочным и не носит систематический характер; указанные нарушения прав абонента устранены, по данному факту общество привлечено к административной ответственности;
-в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ошибочное начисление абоненту платы за представление доступа к сети Интернет и взимание платы за резервирование порта, является применением пункта 6.8 публичной оферты;
-в случае прекращения представления услуг по представлению доступа к сети Интернет с абонента взимается плата за резервирование порта, установленная тарифным планом общества, что свидетельствует о том, что ОАО "ЮТК" осуществляет свои действия в разумных пределах реализации гражданских прав;
-общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет, что подтверждается ответом № 10-131/5 от 25 августа 2010 года У ФАС по Краснодарскому краю, в котором сказано, что общество не включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение по представлению телематических услуг связи и услуг передачи данных, таким образом, антимонопольный орган неверно определил доминирующее положение ОАО "ЮТК" на рынке широкополосного доступа к сети Интернет;
-определение доминирующего положения общества по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет произведено без учета присутствия на рынке альтернативных операторов, представляющих аналогичные услуги;
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Краснодарскому краю указало, что условия договора по представлению широкополосного доступа к сети Интернет (пункт 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 54.3, 8.5) нарушают права абонента и противоречат требованиям части 2 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», а также пункту 36 Правил оказания услуг по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года № 32. Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЮТК" занимает доминирующее положение на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL в географических границах муниципального образования город-курорт Анапа за 2008 года с долей 96,1 %, за 2009 года - 98,2%.
Мозговая Александра Федоровна также представила отзыв на апелляционную жалобу, указав в нем, что действия антимонопольного органа по признанию общества нарушившим нормы антимонопольного законодательства являются правомерными. В материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о систематичности нарушения прав абонентов неправомерными действиями ОАО "ЮТК". Общество и в настоящий момент продолжает совершение действия, нарушающих права абонентов, что выражается в неисполнении предписания антимонопольного органа. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.
В судебном заседании представитель ОАО "ЮТК" огласили доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе. Представители УФАС по Краснодарскому краю огласили доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
Мозговая Александра Федоровна представителя в судебное заседание не направила, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом, о чем у суда имеется почтовое уведомление № 344002 54130 4.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передач данных ADSL на территории муниципального образования гор ода-кур орта Анапа за 2008 год составляет 96,09%, за 2009-98,28%.
17 декабря 2007 года между гражданкой Мозговой А.Ф. (абонент) и ОАО "ЮТК" (оператор) заключен договор об оказании услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL.
В соответствии с пунктом 5.2.3 указанного договора оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Согласно пункту 5.4.3 данного договора в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Пунктом 6.8 указанного договора предусмотрено, что при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.З., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
Из пункта 8.5. договора следует, что оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1.-4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
На основании пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3., 5.4.3., 8.5. ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет за декабрь 2008 года и январь 2009 года, в то время как в указанный период доступ к сети абонентом не осуществлялся.
Посчитав, неправомерным включение в договор условий пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, которые предусматривают полную оплату услуг, в случае приостановления оказания их оператором, Мозговая Александра Федоровна обратилась в антимонопольный орган с заявлением.
По результатам рассмотрения заявления Мозговой Александры Федоровны Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю вынесено решение от 26 марта 2010 года № 26/10, которым признан в действиях,
ОАО "ЮТК", выразившихся в ущемлении интересов гражданки Мозговой Александры Федоровны, путем включения в договор на оказание услуги широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Обществу выдано предписание от 26 марта 2010 года № 11-26/2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранении выявленных нарушений.
Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "ЮТК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании их незаконными и подлежащими отмене.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ЮТК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке услуг, включившим в договор условия, ущемляющие права абонента.
Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод обоснованным в силу следующего.
Статьей 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что товарный рынок -сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Согласно части 1 статьи 5 Закона 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (деле - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Из приведенного следует, что нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Закона № 135-ФЗ установлен прямой запрет на ограничение, недопущение конкуренции, а также ущемление прав других лиц в результате использования хозяйствующим субъектом своего доминирующего положения. При этом доминирующим признается положением хозяйствующего субъекта, доля которого на определенном рынке товаров или услуг составляет 10 процентов.
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ определено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Следовательно, граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, что выражается в возможности включения в них различных условий и положений, направленных на удовлетворение их личных, хозяйственных запросов. Между тем, заключаемые между хозяйствующими субъектами и гражданами договоры должны соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым к ним нормами действующих на момент заключения законов.
Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закона № 126-ФЗ) в Российской Федерации гарантируется оказание универсальных услуг связи. К универсальным услугам связи в соответствии с настоящим Федеральным законом относятся услуги по передаче данных и предоставлению доступа к сети "Интернет" с использованием пунктов коллективного доступа (пункт 1).
Пунктом 1 и 2 статьи 54 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов -непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года N 87, телематические услуги связи входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Подпункт "б" пункта 4 раздела XVIПеречня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением N 87 (далее - Перечень), включает обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи.
Правила оказания телематических услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года N 575 (далее -Правила).
Согласно пункту 2 Правил «предоставление доступа к сети передачи данных» - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; "тарифный план" - совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи.
Пунктом 28 Правил предусмотрено, что абонент обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок.
Согласно пункту 32 Правил оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.
Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором (пункт 38 Правил).
Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (пункт 38 Правил).
Таким образом, из положений статьи 781 ГК РФ, пункта 16, пункта 4 Перечня, пунктов 2, 28,32, 38 Правил следует, что представление доступа к сети Интернет операторами связи является услугой, оплата которой производится по объему фактически принятой, и (или) переданной, информации либо по факту оказания единичной услуги.
взимание платы за фактически не представленную услугу недопустимо и противоречит нормам действующего законодательства в области представления услуг связи и иных услуг, с ними неразрывно связанных. Недопустимо включение в условия договоров по представлению доступа к услугам связи, в том числе предоставлению услуг доступа к сети "Интернет", условий, возлагающих на абонентов обязанность по оплате услуг доступа без фактического их оказания.
Как следует из вышеприведенных норм, а также сложившегося порядка, представление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет осуществляется на основании публичной оферты оператора связи, заявления абонента, служащего основанием для последующего заключения договора, тарифных планов оператора связи.
Статье 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Согласно публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет без номера и даты (л.д. 106-109), публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет от 10 февраля 2009 года б/н (л.д. 26-23) в договор на предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, включены пункты 5.2.3, 5.4.3, 6.8, 8.5 следующего содержания:
-оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.3., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
-оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1. - 4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
В соответствии с тарифным планом на предоставление услуг доступа к сети Интернет серии «DISEL» для населения Краснодарского филиала ОАО "ЮТК" (Тарифный план «DISEL-Unlim») размер платы с налогом на добавленную стоимость за предоставление в пользование услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, ADSL 2+ в месяц, на скорости до 64 Кбит/с, составляет 650, 000 рублей (л.д. 33).
Согласно тарифу на сервисные и дополнительные услуги, оказываемые Краснодарским филиалом ОАО "ЮТК" размер платы за резервирование порта при предоставлении услуг доступа к сети Интернет в период временного отключения, за один порт в месяц, составляет 100, 00 рублей (л.д. 39-41).
Следовательно, в период времени приостановления оказания услуги широкоформатного доступа к сети Интернет, с абонента взимается плата за резервирование порта, а также плата за услуги оператора по предоставлению доступа к сети Интернет.
Согласно выписки из лицевого счета № 262351 от 04 марта 2009 года, ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне за период декабрь 2008 года и январь 2009 года начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет, в то время как в данный период доступ к сети Интернет абонентом не осуществлялся.
Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "ЮТК" включило в условия договора, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной условия, послужившие основанием для взимания с последней платы за фактически не представленную услугу.
Податель жалобы полагает, что нарушения антимонопольного законодательства не имело места, поскольку взимание данной платы было осуществлено однократно ввиду допущенной ошибки, за которую ОАО "ЮТК" в последующем было привлечено к административной ответственности; однократность совершения такого действия не может служить достаточным основанием для вывода о нарушении прав абоненте.
Между тем, общество не учитывает, что согласно пункту 38 Правил оператор связи обязан вести строгий учет зачисления и списания со счета абонента денежных средств в счет оказания телематических услуг связи, оказанных в соответствии с заключенным договором.
Далее, доказательств, свидетельствующих о том, что взимание денежных средств с гражданки Мозговой Александры Федоровны, за фактически не оказанные услуги широкоформатного доступа к сети Интервенте, произошло по причине технической ошибки в работе системы учета списания/зачисления денежных средств, в материалы дела не представлено.
Более того, в вину ОАО "ЮТК" вменено не нарушение в расчетах с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, а включение в договор ущемляющих права абонента условий, то есть нарушение антимонопольного законодательства, являющееся оконченным с момента подписания договора, а не с момента его исполнения.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апеллянта о том, что ОАО "ЮТК" не занимает доминирующего положения на рынке услуг представления широкоформатного доступа к сети Интернет, поскольку установление доминирующего положения произведено без учета наличия хозяйствующих субъектов, оказывающих альтернативный вид услуг; ОАО "ЮТК" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по виду деятельности - предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, в силу следующего.
Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.
В соответствии со статьей 4 Закона 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары  - товары, которые могут быть   сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при принятии решения № 26/2010 от 26 марта 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, по сведениям предоставленным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому по состоянию на 01 декабря 2009 года, составлен аналитический отчет по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009.
Согласно аналитическому отчету по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009, приобщенному к материалам дела судом апелляционной инстанции:
услуги доступа к сети Интернет представляется следующими способами (сегменты рынка):
-с организацией по проводному широкополосному доступу (по существующим сетям электросвязи с использование абонентской линии - ADSL, Dial-up);
-с организацией по беспроводному широкополосному ' доступу с использованием сетей сотовой связи Wi-Fi (для населения практически не применяется), Wimax, GPRS.
Наибольшим спросом среди потребителей услуг пользуются услуги передачи данных по типу технологии ADSL, где по соотношению цена/качество, по скорости и надежности является наиболее оптимальными из существующих вариантов подключения к Интернету. В настоящее время - это один из самых распространенных стандартов сетей, (ориентировочная стоимость подключения от 1100,00 руб + 250-2000руб./месяц в зависимости от скорости передачи).
Доступ по технологии ADSL обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с. Основным преимуществом технологии ADSL является возможность увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Абонент получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи.
В границах муниципального образования города-курорта Анапа, услуги связи в сети передачи данных (доступ к информационным ресурсам сети Интернет по технологии передачи данных ADSL) оказывают:
-ОАО "ЮТК";
-ООО "Кубтелеком".
Количественные показатели, характеризующие структуру товарного рынка на территории муниципального образования города-курорта Анапа, рассчитаны по сведениям, предоставленным субъектами рынка за 2008-2009.
Объем реализации продукции по технологии широкополосного проводного доступа ADSL составил:
за период 2008 года:
-ОАО "ЮТК" - 153 353 757 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 6 235 333, 06 Мб;
за период 2009 года:                                                          
-ОАО "ЮТК" - 522 248 742 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 9 139 391, 42 Мб.
На основании проведенного анализа Управлением сделан вывод, что доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа за 2008 составляет: 96,09%, за 2009 - 98,28%.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанные итоговые данные в решении УФАС по Краснодарскому краю являются результатом представленного аналитического отчета, в связи с чем считает его относимым к делу доказательством.
Таким образом, в соответствии с требованиями статьи 5 Закона № 135-ФЗ, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа занимает доминирующее положение.
Обществом доказательств, опровергающих данные сведения, в материалы дела не представлено.
С учетом изложенного апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" удовлетворению не полежит.
Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ЮТК" - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий Н.Н. Иванова
Судьи  В.А. Александров
  С. И. Золотухина

 

[summary] => [format] => full_html [safe_value] =>

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
арбитражного суда апелляционной инстанции
по проверке законности и обоснованности решений (определений)
арбитражных судов, не вступивших в законную силу
 
город Ростов-на-Дону  дело № АЗ2-10651/2010
07 октября 2010 г. 
15АП-8426/2010
 
Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2010 г.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ивановой Н.Н. судей Александрова В.А., Золотухиной СИ.
при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей при участии:
от открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания": Козловой О.Н., юрисконсульта службы правового обеспечения Краснодарского филиала, паспорт, доверенность 23 АД 100591 от 17 декабря 2009 года, действительна до 31 декабря 2010 года;
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю: Незусовой О.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 12 от 18 января 2010 года (бланк № 050742); Жигуновой А.В., ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в топливно-энергетическом комплексе и связи, паспорт, доверенность № 65 от 21 сентября 2010 года (бланк № 061681);
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010, принятое судьей Погореловым И. А.
по заявлению открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" (по месту нахождения Краснодарского филиала)
к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю
при участии третьего лица - Мозговой Александры Федоровны о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11 -26/2010
УСТАНОВИЛ:
ОАО "Южная телекоммуникационная компания" по месту нахождения Краснодарского филиала (далее - общество, ОАО "ЮТК") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 26 марта 2010 года № 26/2010 и предписания от 26 марта 2010 года № 11-26/2010.
Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17 мая 2010 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Мозговая Александра Федоровна (л.д. 104).
Требования мотивированы тем, что в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие факт наступления последствий в виде ущемления прав абонента. Фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии причинно-следственной связи между имевшими место событием (ошибочным начислением абонент платы за декабрь 2008 года - январь 2009 года) и наступлением последствий в виде ущемления прав абонента, вменяемых обществу управлением. УФАС по Краснодарскому краю не учтено, что все действия обществом совершены в допустимых пределах осуществления гражданских прав без наложения на контрагентов неразумных ограничений и постановки в необоснованные условия реализации контрагентами гражданских прав. Плата за резервирование порта, через который осуществляется предоставление доступа к сети Интернет, установлена на основании тарифного плана общества и не противоречит нормам действующего гражданского законодательства. Включение в договор, заключаемого с абонентами общества, пункта, предусматривающего обязанность оплаты абонентом услуг в полном объеме, не является нарушением норм действующего законодательства и не может расцениваться, как нарушение норма антимонопольного законодательства.
Решением суда от 14 июня 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу, что фактически ОАО "ЮТК" взимало с абонентов плату за оказание услуг, представление которых не производилось, следовательно, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что действия общества, выразившиеся во включении в договор на оказание услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, нарушают часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Не согласившись с указанными выводами, открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило его отменить, принять по делу новый судебный акт.
Апелляционная жалоба и дополнительные письменные пояснения к ней мотивированы следующим:
-суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения данного спора, а именно: начисление платы за оказание услуги по доступу к сети Интернет с взиманием платы за резервирование порта доступа является ошибочным и не носит систематический характер; указанные нарушения прав абонента устранены, по данному факту общество привлечено к административной ответственности;
-в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что ошибочное начисление абоненту платы за представление доступа к сети Интернет и взимание платы за резервирование порта, является применением пункта 6.8 публичной оферты;
-в случае прекращения представления услуг по представлению доступа к сети Интернет с абонента взимается плата за резервирование порта, установленная тарифным планом общества, что свидетельствует о том, что ОАО "ЮТК" осуществляет свои действия в разумных пределах реализации гражданских прав;
-общество не является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети Интернет, что подтверждается ответом № 10-131/5 от 25 августа 2010 года У ФАС по Краснодарскому краю, в котором сказано, что общество не включено в реестр лиц, занимающих доминирующее положение по представлению телематических услуг связи и услуг передачи данных, таким образом, антимонопольный орган неверно определил доминирующее положение ОАО "ЮТК" на рынке широкополосного доступа к сети Интернет;
-определение доминирующего положения общества по оказанию услуги широкополосного доступа к сети Интернет произведено без учета присутствия на рынке альтернативных операторов, представляющих аналогичные услуги;
В отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Краснодарскому краю указало, что условия договора по представлению широкополосного доступа к сети Интернет (пункт 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 54.3, 8.5) нарушают права абонента и противоречат требованиям части 2 статьи 54 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи», а также пункту 36 Правил оказания услуг по передачи данных, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23 января 2006 года № 32. Антимонопольным органом установлено, что ОАО "ЮТК" занимает доминирующее положение на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL в географических границах муниципального образования город-курорт Анапа за 2008 года с долей 96,1 %, за 2009 года - 98,2%.
Мозговая Александра Федоровна также представила отзыв на апелляционную жалобу, указав в нем, что действия антимонопольного органа по признанию общества нарушившим нормы антимонопольного законодательства являются правомерными. В материалы дела представлены доказательства, свидетельствующие о систематичности нарушения прав абонентов неправомерными действиями ОАО "ЮТК". Общество и в настоящий момент продолжает совершение действия, нарушающих права абонентов, что выражается в неисполнении предписания антимонопольного органа. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене.
В судебном заседании представитель ОАО "ЮТК" огласили доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнительных письменных пояснениях к апелляционной жалобе. Представители УФАС по Краснодарскому краю огласили доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.
Мозговая Александра Федоровна представителя в судебное заседание не направила, о времени и месте рассмотрения дела извещена надлежащим образом, о чем у суда имеется почтовое уведомление № 344002 54130 4.
В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие представителя третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.
В соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг представления доступа к сети Интернет по технологии передач данных ADSL на территории муниципального образования гор ода-кур орта Анапа за 2008 год составляет 96,09%, за 2009-98,28%.
17 декабря 2007 года между гражданкой Мозговой А.Ф. (абонент) и ОАО "ЮТК" (оператор) заключен договор об оказании услуг широкополосного доступа к сети Интернет по технологии передачи данных ADSL.
В соответствии с пунктом 5.2.3 указанного договора оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Согласно пункту 5.4.3 данного договора в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
Пунктом 6.8 указанного договора предусмотрено, что при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.З., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
Из пункта 8.5. договора следует, что оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1.-4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
На основании пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3., 5.4.3., 8.5. ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет за декабрь 2008 года и январь 2009 года, в то время как в указанный период доступ к сети абонентом не осуществлялся.
Посчитав, неправомерным включение в договор условий пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, которые предусматривают полную оплату услуг, в случае приостановления оказания их оператором, Мозговая Александра Федоровна обратилась в антимонопольный орган с заявлением.
По результатам рассмотрения заявления Мозговой Александры Федоровны Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю вынесено решение от 26 марта 2010 года № 26/10, которым признан в действиях,
ОАО "ЮТК", выразившихся в ущемлении интересов гражданки Мозговой Александры Федоровны, путем включения в договор на оказание услуги широкополосного доступа к сети Интернет по технологии ADSL от 17 декабря 2007 года пункта 6.8 в сочетании с пунктами 5.2.3, 5.4.3, 8.5, факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».
Обществу выдано предписание от 26 марта 2010 года № 11-26/2010 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и устранении выявленных нарушений.
Не согласившись с указанным решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "ЮТК" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с требованием о признании их незаконными и подлежащими отмене.
Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.
Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ОАО "ЮТК" является субъектом, занимающим доминирующее положение на соответствующем рынке услуг, включившим в договор условия, ущемляющие права абонента.
Суд апелляционной инстанции считает указанный вывод обоснованным в силу следующего.
Статьей 4 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) предусмотрено, что товарный рынок -сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее -определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.
Согласно части 1 статьи 5 Закона 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.
Частью 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействие) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).
В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (деле - ГК РФ) не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
Из приведенного следует, что нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также нормами Закона № 135-ФЗ установлен прямой запрет на ограничение, недопущение конкуренции, а также ущемление прав других лиц в результате использования хозяйствующим субъектом своего доминирующего положения. При этом доминирующим признается положением хозяйствующего субъекта, доля которого на определенном рынке товаров или услуг составляет 10 процентов.
Пунктом 1 статьи 422 ГК РФ определено, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
Следовательно, граждане и юридические лица свободны в заключении договоров, что выражается в возможности включения в них различных условий и положений, направленных на удовлетворение их личных, хозяйственных запросов. Между тем, заключаемые между хозяйствующими субъектами и гражданами договоры должны соответствовать обязательным требованиям, предъявляемым к ним нормами действующих на момент заключения законов.
Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что по договору возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
В соответствии со статьей 57 Федерального закона от 07 июля 2003 года № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закона № 126-ФЗ) в Российской Федерации гарантируется оказание универсальных услуг связи. К универсальным услугам связи в соответствии с настоящим Федеральным законом относятся услуги по передаче данных и предоставлению доступа к сети "Интернет" с использованием пунктов коллективного доступа (пункт 1).
Пунктом 1 и 2 статьи 54 Закона № 126-ФЗ предусмотрено, что оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов -непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа. Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. Согласно пункту 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 18 февраля 2005 года N 87, телематические услуги связи входят в перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Подпункт "б" пункта 4 раздела XVIПеречня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденного Постановлением N 87 (далее - Перечень), включает обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет.
Из вышеперечисленных норм следует, что предоставление доступа к сети Интернет является телематической услугой связи.
Правила оказания телематических услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10 сентября 2007 года N 575 (далее -Правила).
Согласно пункту 2 Правил «предоставление доступа к сети передачи данных» - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи; "тарифный план" - совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи.
Пунктом 28 Правил предусмотрено, что абонент обязан вносить плату за оказанные ему телематические услуги связи и иные предусмотренные договором услуги в полном объеме и в предусмотренный договором срок.
Согласно пункту 32 Правил оплата оказанных телематических услуг связи может осуществляться по абонентской, повременной или комбинированной системе оплаты, по объему принятой, и (или) переданной, и (или) отправленной, и (или) обработанной, и (или) хранимой информации либо по факту оказания единичной услуги.
Оператор связи обязан вести лицевые счета абонентов, на которых отражаются поступление средств оператору связи, а также списание этих средств в счет оплаты телематических услуг связи, оказанных в соответствии с договором (пункт 38 Правил).
Основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи (пункт 38 Правил).
Таким образом, из положений статьи 781 ГК РФ, пункта 16, пункта 4 Перечня, пунктов 2, 28,32, 38 Правил следует, что представление доступа к сети Интернет операторами связи является услугой, оплата которой производится по объему фактически принятой, и (или) переданной, информации либо по факту оказания единичной услуги.
взимание платы за фактически не представленную услугу недопустимо и противоречит нормам действующего законодательства в области представления услуг связи и иных услуг, с ними неразрывно связанных. Недопустимо включение в условия договоров по представлению доступа к услугам связи, в том числе предоставлению услуг доступа к сети "Интернет", условий, возлагающих на абонентов обязанность по оплате услуг доступа без фактического их оказания.
Как следует из вышеприведенных норм, а также сложившегося порядка, представление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет осуществляется на основании публичной оферты оператора связи, заявления абонента, служащего основанием для последующего заключения договора, тарифных планов оператора связи.
Статье 431 ГК РФ предусмотрено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.
Согласно публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет без номера и даты (л.д. 106-109), публичной офорте на предоставление широкополосного доступа к сети Интернет от 10 февраля 2009 года б/н (л.д. 26-23) в договор на предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, включены пункты 5.2.3, 5.4.3, 6.8, 8.5 следующего содержания:
-оператор вправе в случае достижения абонентом отрицательного баланса приостановить оказание услуг. В период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-в период приостановления оказания услуги абоненту начисляется плата за резервирование порта, согласно действующим тарифам оператора.
-при приостановлении оказания услуг, в случаях предусмотренных пунктами 5.2.3., 5.4.3, 8.5 настоящего договора, абонент не освобождается от обязательств по оплате услуг оператора в полном объеме.
-оператор вправе приостановить предоставление доступа к услуге по договору в случаях, предусмотренных пунктами 4.7.1. - 4.7.9., 5.2.3. настоящего договора.
В соответствии с тарифным планом на предоставление услуг доступа к сети Интернет серии «DISEL» для населения Краснодарского филиала ОАО "ЮТК" (Тарифный план «DISEL-Unlim») размер платы с налогом на добавленную стоимость за предоставление в пользование услуг доступа к сети Интернет по технологии ADSL, ADSL 2+ в месяц, на скорости до 64 Кбит/с, составляет 650, 000 рублей (л.д. 33).
Согласно тарифу на сервисные и дополнительные услуги, оказываемые Краснодарским филиалом ОАО "ЮТК" размер платы за резервирование порта при предоставлении услуг доступа к сети Интернет в период временного отключения, за один порт в месяц, составляет 100, 00 рублей (л.д. 39-41).
Следовательно, в период времени приостановления оказания услуги широкоформатного доступа к сети Интернет, с абонента взимается плата за резервирование порта, а также плата за услуги оператора по предоставлению доступа к сети Интернет.
Согласно выписки из лицевого счета № 262351 от 04 марта 2009 года, ОАО "ЮТК" гражданке Мозговой Александре Федоровне за период декабрь 2008 года и январь 2009 года начислена плата за оказание услуг доступа к сети Интернет, в то время как в данный период доступ к сети Интернет абонентом не осуществлялся.
Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства, свидетельствующие о том, что ОАО "ЮТК" включило в условия договора, заключенного с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной условия, послужившие основанием для взимания с последней платы за фактически не представленную услугу.
Податель жалобы полагает, что нарушения антимонопольного законодательства не имело места, поскольку взимание данной платы было осуществлено однократно ввиду допущенной ошибки, за которую ОАО "ЮТК" в последующем было привлечено к административной ответственности; однократность совершения такого действия не может служить достаточным основанием для вывода о нарушении прав абоненте.
Между тем, общество не учитывает, что согласно пункту 38 Правил оператор связи обязан вести строгий учет зачисления и списания со счета абонента денежных средств в счет оказания телематических услуг связи, оказанных в соответствии с заключенным договором.
Далее, доказательств, свидетельствующих о том, что взимание денежных средств с гражданки Мозговой Александры Федоровны, за фактически не оказанные услуги широкоформатного доступа к сети Интервенте, произошло по причине технической ошибки в работе системы учета списания/зачисления денежных средств, в материалы дела не представлено.
Более того, в вину ОАО "ЮТК" вменено не нарушение в расчетах с гражданкой Мозговой Александрой Федоровной, а включение в договор ущемляющих права абонента условий, то есть нарушение антимонопольного законодательства, являющееся оконченным с момента подписания договора, а не с момента его исполнения.
Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апеллянта о том, что ОАО "ЮТК" не занимает доминирующего положения на рынке услуг представления широкоформатного доступа к сети Интернет, поскольку установление доминирующего положения произведено без учета наличия хозяйствующих субъектов, оказывающих альтернативный вид услуг; ОАО "ЮТК" не включено в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, по виду деятельности - предоставление услуг широкоформатного доступа к сети Интернет, в силу следующего.
Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума от 30 июня 2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.
В соответствии со статьей 4 Закона 135-ФЗ «О защите конкуренции» взаимозаменяемые товары  - товары, которые могут быть   сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.
Как следует из представленных в материалы дела доказательств, при принятии решения № 26/2010 от 26 марта 2010 года Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, по сведениям предоставленным Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Краснодарскому по состоянию на 01 декабря 2009 года, составлен аналитический отчет по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009.
Согласно аналитическому отчету по рынку предоставления широкополосного доступа а сети Интернет по технологии ADSL в географических границах муниципального образования города-курорта Анапа за период 2008-2009, приобщенному к материалам дела судом апелляционной инстанции:
услуги доступа к сети Интернет представляется следующими способами (сегменты рынка):
-с организацией по проводному широкополосному доступу (по существующим сетям электросвязи с использование абонентской линии - ADSL, Dial-up);
-с организацией по беспроводному широкополосному ' доступу с использованием сетей сотовой связи Wi-Fi (для населения практически не применяется), Wimax, GPRS.
Наибольшим спросом среди потребителей услуг пользуются услуги передачи данных по типу технологии ADSL, где по соотношению цена/качество, по скорости и надежности является наиболее оптимальными из существующих вариантов подключения к Интернету. В настоящее время - это один из самых распространенных стандартов сетей, (ориентировочная стоимость подключения от 1100,00 руб + 250-2000руб./месяц в зависимости от скорости передачи).
Доступ по технологии ADSL обеспечивает высокоскоростное соединение до 50 Мбит/с. Основным преимуществом технологии ADSL является возможность увеличить скорость передачи данных по телефонным проводам без модернизации абонентской телефонной линии. Абонент получает доступ в сеть Интернет с сохранением обычной работы телефонной связи.
В границах муниципального образования города-курорта Анапа, услуги связи в сети передачи данных (доступ к информационным ресурсам сети Интернет по технологии передачи данных ADSL) оказывают:
-ОАО "ЮТК";
-ООО "Кубтелеком".
Количественные показатели, характеризующие структуру товарного рынка на территории муниципального образования города-курорта Анапа, рассчитаны по сведениям, предоставленным субъектами рынка за 2008-2009.
Объем реализации продукции по технологии широкополосного проводного доступа ADSL составил:
за период 2008 года:
-ОАО "ЮТК" - 153 353 757 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 6 235 333, 06 Мб;
за период 2009 года:                                                          
-ОАО "ЮТК" - 522 248 742 Мб;
-ООО "Кубтелеком" - 9 139 391, 42 Мб.
На основании проведенного анализа Управлением сделан вывод, что доля ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа за 2008 составляет: 96,09%, за 2009 - 98,28%.
Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанные итоговые данные в решении УФАС по Краснодарскому краю являются результатом представленного аналитического отчета, в связи с чем считает его относимым к делу доказательством.
Таким образом, в соответствии с требованиями статьи 5 Закона № 135-ФЗ, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод, что ОАО "ЮТК" на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет по технологии широкополосного проводного доступа ADSL на территории муниципального образования города-курорта Анапа занимает доминирующее положение.
Обществом доказательств, опровергающих данные сведения, в материалы дела не представлено.
С учетом изложенного апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" удовлетворению не полежит.
Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 14 июня 2010 года по делу № А32-10651/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "ЮТК" - без удовлетворения.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
Председательствующий Н.Н. Иванова
Судьи  В.А. Александров
  С. И. Золотухина

 

[safe_summary] => ) ) ) [field_solution_num] => Array ( ) [field_solution_file_num] => Array ( ) [field_solution_preview] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [value] => [format] => full_html [safe_value] => ) ) ) [field_solution_cat] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 13 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 13 [vid] => 3 [name] => Судебные решения [description] => [format] => full_html [weight] => 4 [vocabulary_machine_name] => category_solutions [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_file] => Array ( ) [field_solution_scope] => Array ( [ru] => Array ( [0] => Array ( [tid] => 3 [taxonomy_term] => stdClass Object ( [tid] => 3 [vid] => 6 [name] => Антимонопольное регулирование [description] => [format] => full_html [weight] => 6 [vocabulary_machine_name] => practice_areas [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => skos:Concept ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => rdfs:label [1] => skos:prefLabel ) ) [description] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:definition ) ) [vid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:inScheme ) [type] => rel ) [parent] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => skos:broader ) [type] => rel ) ) ) ) ) ) [field_solution_tags] => Array ( ) [field_solution_datetime_public] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2010-10-18 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_nodes_related] => Array ( ) [field_date] => Array ( [und] => Array ( [0] => Array ( [value] => 2010-10-18 00:00:00 [timezone] => Europe/Moscow [timezone_db] => UTC [date_type] => datetime ) ) ) [field_simplenews_term] => Array ( ) [rdf_mapping] => Array ( [rdftype] => Array ( [0] => sioc:Item [1] => foaf:Document ) [title] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:title ) ) [created] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:date [1] => dc:created ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [changed] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => dc:modified ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) [body] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => content:encoded ) ) [uid] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:has_creator ) [type] => rel ) [name] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => foaf:name ) ) [comment_count] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:num_replies ) [datatype] => xsd:integer ) [last_activity] => Array ( [predicates] => Array ( [0] => sioc:last_activity_date ) [datatype] => xsd:dateTime [callback] => date_iso8601 ) ) [cid] => 0 [last_comment_timestamp] => 1322110064 [last_comment_name] => [last_comment_uid] => 1 [comment_count] => 0 [name] => admin [picture] => 0 [data] => a:1:{s:7:"contact";i:0;} [subscriptions_notify] => [entity_view_prepared] => 1 [region_name] => Краснодарское УФАС России )